随着市场经济的裂变,民营企业犯罪成为当前令人瞩目的犯罪类型之一。而此类犯罪高企特别值得注意的原因之一是民事案件的刑事化处理。

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3月12日上午,在十三届全国人大二次会议“部长通道”,最高人民法院副院长江必新就涉产权、民营企业的冤假错案问题答记者问时表示,张文中案是一个标杆性案件,十年前他被判处12年有期徒刑,在2018年5月31日被宣告无罪。下一步,我们将进一步加大力度,纠正冤错案件。严格区分民事纠纷和犯罪案件,决不能把民事纠纷当成刑事案件来处理,决不能把民事责任转化为刑事责任,决不能因为一些小的瑕疵和不规范行为而致民营企业和企业家于死地。

物美创始人张文中案再审改判无罪

张文中案是一个典型的“民刑交叉”、把民事纠纷当成刑事案件来处理的案例。它反映了我们在案件审理过程中存在着根深蒂固的“先刑后民”、“重刑轻民”思想,揭示了我们国家在立法环节现有法律体系不够完备,在执法环节司法未能完全独立、常违背法律确定性原则执法等一些现实问题。在司法实践中,经济纠纷一旦被刑事化处理,企业将面临公司财产、银行账户被冻结,无法正常运转,这通常是致命的打击。

所涉诈骗罪、单位行贿罪和挪用资金罪均撤销;同时原判执行罚金及追缴财产予以返还

有统计显示,在民营企业家涉刑案件中经济犯罪遥遥领先。因民涉刑、刑民交叉的刑事案件,较多的出现在经济犯罪领域,以非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪为代表。

昨日10时,最高法院公开宣判张文中诈骗、单位行贿、挪用资金再审案,撤销原审判决,改判物美集团创始人张文中无罪。同时,原判已执行的罚金及追缴的财产,依法予以返还。记者了解到,本案后续的国家赔偿、已执行罚金及追缴财产的返还等工作将依法启动。在庭审结束接受央视采访时,张文中面对镜头说,相信正义是会来的,“今天是我人生最高兴的时候。”

浅析民营企业家涉刑案件

河北省高院曾判其12年刑期

——兼论民刑交叉法律实务

去年12月27日,最高人民法院决定依法提审原审被告人张文中诈骗、单位行贿、挪用资金一案。今年2月12日,最高法在第一法庭公开开庭审理了张文中案。

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原审被告人张文中(原物美控股集团有限公司董事长)诈骗、单位行贿、挪用资金一案,河北省高院于2009年3月30日作出终审判决,认定被告人张文中犯诈骗罪,判处有期徒刑10年,并处罚金人民币50万元,犯单位行贿罪,判处有期徒刑3年,犯挪用资金罪,判处有期徒刑1年,决定执行有期徒刑12年,并处罚金人民币50万元。

早年,我曾跟秦兵律师做房产业务,后来随李庄老师转向刑事领域,在多年的执业过程中我发现一个很严重的问题,不少原本很简单的一些民事案件,如果适用民商事领域的法律、法规去分析、处理,能达到平息诉讼解决纠纷的目的,可最后却因各类因素,将普通的民事案件演变成刑事案件。

最高法昨天公布的案情介绍显示,服刑期间经两次减刑,张文中于2013年2月6日刑满释放。

这种现象在民营企业家群体上表现得尤为突出。

三宗罪认定事实和适用法律错误

作为国家经济增长的重要助推者,中国的民营企业家带动了堪称世界奇迹的中国经济崛起。截至2017年底,中国民营经济占GDP的比重超过了60%,提供就业岗位超过80%,撑起了中国经济的“半壁江山”。然而,民营企业家的合法权益却未能得到与之相匹配的应有保护,由于一些政策制定不到位、监管执行不到位、体制改革不到位,使民营企业发展出现了这样那样的困难,一些民营企业家因为经济纠纷被羁押、被判刑的消息,则引发了其他企业家对于自己人身和财产安全的担忧。

原判生效后,张文中向河北高院提出申诉。申诉被河北高院驳回后,2016年10月,张文中向最高法院提出申诉。最高法院经审查认为,原审被告人张文中提出的申诉符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条第项规定的重新审判条件,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第二款的规定,决定提审本案。

“天下兴亡,匹夫有责。”发现这一问题后,我便对自己的执业领域做出了一些调整,将民营企业家涉刑案件、民刑交叉法律问题作为了自己的一个重要的研究领域,也是希望能和其他同道者一起,为企业家在财富和创新道路上安全前行、促进市场经济法治建设不断进步出一份力。

最高法经再审认为,原判认定张文中的行为构成诈骗罪、单位行贿罪、挪用资金罪属于认定事实和适用法律错误,应当依法予以纠正。

借用自身多年来对于民营企业家涉刑案件、民刑交叉法律问题积累的一些粗浅认识和体会来撰写本文,进而与大家一同探讨,所谓“事越辩越明,理越辩越清”。当然,作为一名律师,我不可能越俎代庖地从政治、经济等角度去发表自己的观点,我仅能从律师的业务领域发表浅显之见。

至此,压在张文中身上的“三宗罪”被全部撤销。

我个人认为,一方面,民营企业关乎整个民族的未来,民营经济的健康有序发展,不仅是撑起国民经济发展的一根“大梁”,还能推动整个社会向着更崇尚自由、民主、平等的方向前进,欧洲的文艺复兴、思想启蒙运动已经证明了这一点。另一方面,民营企业作为普通的市场经济主体,逐利是其天性,“资本害怕没有利润或者利润太少,就像自然界害怕真空一样。一旦有适当的利润,资本就胆大起来。”在利益的驱使下,企业可能以身试法,踏入刑法雷区,特别是在法律体系不够完备,何可为、何不可为的法律边界不够明晰的情况下,更容易陷入法律雷区。对此,我们应该用历史发展的眼光来看待这些问题,特别是不能简单地用道德标准对其进行衡量、评判,更不应拿着所谓的企业家精神去要求每个民营企业家。我们要尊重人与人、行业与行业之间的差异,包括各行业相对独立的价值追求。面对民营企业家涉刑案件,应该保持冷静、客观、公正的态度去分析、评判。

国家赔偿、财产罚金返还工作将启动

下面,我就以物美集团张文中案为例,对民营企业家涉刑案件做一个浅显的分析,希望能够抛砖引玉,通过共同探讨,使大家能够“举一反三”,更加客观、公正、理性地去看待这一问题。

昨天庭审最后,审判长孙华璞在法庭上告知张文中和同案另一被告人张伟春:根据最高法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百九十一条规定,在本判决发生法律效力后,你们有依法申请国家赔偿的权利。

2002年初,物美集团以中国诚通控股集团有限公司下属企业的名义,申报国债技改项目并获得了3190万元国债技改贴息资金。

记者了解到,本案后续的国家赔偿、已执行罚金及追缴财产的返还等工作将依法启动。

2006年11月,物美集团创始人、董事长张文中被逮捕。

最高法审判监督庭负责人也专门提到,最高人民法院的再审判决不仅宣告了张文中等无罪,而且判决对已经执行的罚金、追缴的财产依法发还。宣判后,有关部门将及时执行判决,把已经执行的罚金和追缴的财产发还物美集团和张文中等人。

2008年10月9日,河北省衡水市中级人民法院作出一审判决,认定张文中犯诈骗罪、单位行贿罪、挪用资金罪三项罪名,决定执行有期徒刑18年,并处罚金人民币50万元。

关于国家赔偿问题,法庭宣判后,审判长已向张文中等作出释明,可以依照《中华人民共和国国家赔偿法》的规定向河北省高级人民法院申请国家赔偿。如申诉人提出申请,相关赔偿程序将依法及时启动。

2009年3月30日,河北省高级人民法院作出终审判决,决定对其执行有期徒刑12年,并处罚金人民币50万元。

– 焦点

在三项罪名中,令张文中获刑最重的是诈骗罪。法院原审判决给出的依据是:根据规定,国债贴息资金是“重点扶持的是国有企业和国家控股的大型骨干企业”,作为民营企业的物美不具有申报主体资格,而张文中在知情的情况下仍旧伪装成国企并分别以信息化和物流两个项目获得第八批国债贴息资金3190万元,与当时的政策不符,构成诈骗罪。

原审罪名 诈骗罪

针对公诉人的指控,张文中的辩护律师向法庭提供的证明材料则认为,当时国家经贸委的任何有关政策文件和档案材料中都没有明令禁止非国有企业申报这类国债贴息项目;同时,事实上在同一批国债贴息技改项目中也有至少另外五家非国有企业获得了批准。

张文中并未骗取国债技改贴息资金

遗憾的是,在一审、二审中虽然该案争议重重,律师也提出了有力的辩护意见,可张文中最后还是难逃囹圄之灾。然而该案并没有就此终结。张文中案引发了社会广泛关注,张文中本人也获得了中国企业家们的支持。

原审判决中,法院认为,2002年初,张文中、张伟春在明知民营企业不属于国债技改贴息资金支持范围的情况下,经共谋,物美集团以中国诚通控股集团有限公司(国有企业,以下简称诚通公司)下属企业的名义,通过申报虚假项目,骗取国债技改贴息资金3190万元,构成诈骗罪。

终于,在10年之后,张文中案迎来重大转折。

最高法经审理认为,物美集团在申报国债技改贴息项目时,国债技改贴息政策已有所调整,民营企业具有申报资格,且物美集团所申报的物流项目和信息化项目均属于国债技改贴息重点支持对象,符合国家当时的经济发展形势和产业政策。

2018年5月31日,最高人民法院做出再审判决:物美集团在申报国债技改项目和使用国债技改贴息资金方面虽然存在一些不规范的行为,但原审被告人张文中等并无骗取国债贴息资金的故意和行为,不符合诈骗罪的构成要件。因此,原判认定张文中、张伟春的行为构成诈骗罪,认定事实和适用法律错误,依法应予纠正。

此外,物美集团申报的物流项目和信息化项目并非虚构,而且申报后部分实施;物美集团虽违规使用3190万元贴息资金,但并没有侵吞、隐瞒该笔资金。

沉冤昭雪!尘埃落定后的张文中此时已经66岁,面对改判,他不悲不喜,接受媒体采访时,坦然地表示,“今天的这个案子早已不是我个人的事了,而是纠正民营企业涉产权案的第一个案子,也绝不是最后一个案子,应该是推进民营企业发展的新起点,也为民营企业发展注入新的动力。”

因此最高法认为,物美集团在申报国债技改项目和使用国债技改贴息资金方面虽然存在一些不规范的行为,但原审被告人张文中等并无骗取国债贴息资金的故意和行为,不符合诈骗罪的构成要件。因此,原判认定张文中、张伟春的行为构成诈骗罪,认定事实和适用法律错误,依法应予纠正。

事实上,这次被最高院称为具有标杆性意义的判决,是改革开放以来罕见的重大涉产权经济案件平反。入选了由最高人民法院与中央广播电视总台联合举办的“2018年推动法治进程十大案件”。

原审罪名 单位行贿罪

令张文中获刑最重的是诈骗罪。

给好处费并非单位行贿罪构成要件

那么,我们先来看一下何为诈骗罪?据《刑法》第二百六十六条规定,诈骗罪是以非法占有为目的,用虚构事实或隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。对该条规定通常的理解是,行为人以不法占有为目的实施欺诈行为,被害人因该行为产生错误判断,又基于该错误判断对自己财产进行处分,行为人取得财产,被害人遭受损失。

之所以判定张文中犯单位行贿罪,在于原审法院认定,2003年至2004年间,物美集团在收购中国国际旅行社总社、广东粤财信托投资公司分别持有的泰康人寿保险股份有限公司股份后,张文中安排他人分别向国旅总社总经理办公室主任赵某某、粤财公司总经理梁某支付好处费30万元和500万元。

针对张文中案一、二审判决中认定他犯诈骗罪的主要理由是,作为民营企业的物美并无申请国债贴息技改资格,而张文中在知情的情况下仍旧伪装成央企并获得补贴。那么,套用上文中诈骗罪的构成逻辑,可以表述为,张文中明知自己的企业不具备申请资格,却虚构事实,采用欺诈手段冒用其它企业之名,使审批部门产生错误判断,又基于此错误判断向物美发放了国债贴息技改资金,使国家财产遭受损失。按照这个犯罪构成的逻辑,看似严谨,实则经不起推敲。

刑法第三百九十三条规定,“单位为谋取不正当利益而行贿,或者违反国家规定,给予国家工作人员以回扣、手续费,情节严重的,构成单位行贿罪。”

首先,我们来说申请资格的问题。国家经贸委的文件只是提到了“重点扶持国有企业和国家控股的大型骨干企业”,并未完全排除民营企业的申请,并且同一批次的申请中还有另外五家非国有企业获得了批准。由此可以看出,就申请主体资格而言,国家经贸委的相关文件并未做出明确的排他性规定。

最高法再审审理认为,原审被告单位物美集团在收购国旅总社所持泰康公司股份后,给予赵某某30万元好处费的行为,并非为了谋取不正当利益,亦不属于情节严重,不符合单位行贿罪的构成要件。

其次,关于欺诈的问题。最高法给出的解释是,相关政策性文件并未禁止民营企业参与申报国债技改贴息项目,且身为民营企业的物美集团于2002年申报国债技改补贴项目,符合国家当时的国债技改贴息政策。物美集团虽借用了诚通公司的名义,但一直是以真实企业名称申请国债技改项目,并没有隐瞒其民营企业的性质,也未使负责审批的主管部门对此产生错误认识。

此外,在收购粤财公司所持泰康公司股份过程中,梁某没有为物美集团提供帮助,物美集团未获得不正当利益,双方签订股权转让协议后,张文中并未向梁某支付500万元,梁某也未提及此事,数月之后,在梁某不知情的情况下,物美集团因李某某通过陈某某索要而支付500万元,不具有为谋取不正当利益而行贿的主观故意,梁某事后得知,明确表示与其无关,并拒绝接受该笔款项,该款一直被李某某的公司占有,物美集团的行为不构成单位行贿罪,张文中作为物美集团直接负责的主管人员,对其亦不应以单位行贿罪追究刑事责任。

最后,再看是否使国家财产遭受损失的问题。项目获得批准后,物美集团信息化项目已经按照规定完成80%,相关款项虽然没有完全做到专款专用,但也没有被张文中等人私分、挥霍或藏匿,并且在物美集团财务账目上一直将其列为“应付人民政府款项”,也即是说这笔钱没有用于个人消费,明确记录在公司财务账目上,将来到期后是要还的,不存在给国家财产造成损失的问题。

原审罪名 挪用资金罪

通过以上三点分析,我们可以看出,所谓的张文中构成诈骗罪的法律逻辑,根本经不起推敲。

涉案资金单位间流转未进个人账户

【张文中案是一个典型的涉及民刑交叉法律问题的案例】

据原审判决,1997年,张文中与泰康公司董事长陈某某、中国国际期货有限公司董事长田某挪用泰康公司4000万元资金申购新股为个人谋利,共盈利1000余万元。据此认定张文中犯挪用资金罪。

如今,虽然已经改判,但有些损失是无可挽回的,比如,自张文中被逮捕从物美集团离职后,旋即令物美此前的扩张步伐戛然而止,直接导致公司业绩遭到重创。而且,如张文中所说,它不是“个案”,为减少或避免“重蹈覆辙”,该案值得深入探讨,并引以为戒。

根据刑法规定,挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人的行为。

为什么在这个案件中,一审、二审法院与再审法院对同一事实的认定,一个认为构成诈骗罪,而另一个却不认为构成诈骗罪?面对这两个截然相反的结果,我们暂且不对其中是否存在人为干扰因素做评判,仅讨论一下案情中涉及的法律问题,具体来讲,我们可以从“民刑交叉”的角度着手进行分析。

可以看出,构成挪用资金罪,除了要有挪用资金的行为,还必须证明挪用的资金是归个人使用。如果不能证明归个人使用,则不构成挪用资金罪。

“民刑交叉”简单来说就是指案件因素同时涉及民事、刑事案件的情况。民刑交叉案件的表现形式可以总结为,民事因素刑事化或刑事因素民事化。作为司法实务中一个长期存在的难点问题,由于受立法的影响以及对相关司法解释理解的差异,各地法院对“民刑交叉”案件处理不尽相同,有的法院采取“先刑后民”原则,而有的法院则采取“刑民并立”原则,在某种程度上导致了同案不同判现象的出现。张文中案所涉的诈骗罪案件就是一个典型的民刑交叉法律问题。

最高法经再审认为,张文中与陈某某、田某共谋,并利用陈某某职务上的便利,将陈某某所在泰康公司4000万元资金转至卡斯特投资咨询中心股票交易账户进行营利活动的事实清楚,证据确实。

最高人民法院在说明改判理由时提到,“物美集团作为民营企业符合国家申报国债技改项目条件,原判认定物美集团不具备申报主体资格与当时的政策不符。1999年国家有关部门虽然将国家重点技术改造项目主要投向国有企业,但并没有明确禁止民营企业申报。2002年物美集团申报国债技改项目时,国家对民营企业的政策已经发生变化,国债技改贴息政策也已有所调整,物美集团申报的物流项目和信息化项目符合国债技改贴息资金支持的项目范围。虽然,物美集团在距申报截止时间比较紧的情况下,为了申报方便快捷而以诚通公司下属企业名义进行申报,程序上不规范,但物美集团始终是以自己企业的真实名称进行申报,并未使审批机关对其企业性质产生错误认识。”

但在案证据显示,涉案资金均系在单位之间流转,反映的是单位之间的资金往来,没有进入个人账户;在案证据中没有股票账户交易的记录,该账户上的具体交易情况及资金流向不明,无证据证实张文中等人占有了申购新股所得盈利;关于挪用资金归个人使用的证据都是属于言辞证据,且存在供证不一、前后矛盾等问题。

上述最高院给出的理由中提到的国债技改贴息政策是《国家重点技术改造项目国债专项资金管理办法》。一审、二审法院在审理案件时,以这样的一个管理办法作为判断标准去衡量行为人的行为是否符合刑事犯罪的构成标准,可以说是完全混淆了行为人民事行为与刑事行为的边界,是一种典型的将民事因素刑事化的审判思路,混淆了民事欺诈行为与刑事诈骗行为的界定标准。

因此,原判认定张文中挪用资金归个人使用、为个人谋利的事实不清、证据不足,依法应予纠正。

【在民刑交叉案件中“先刑后民”观念一直客观存在】

– 现场

在我国审理民刑交叉案件时,“先刑后民”观念一直客观存在。虽然无论刑事诉讼法还是民事诉讼法都没有所谓“先刑后民”原则的明确规定,但“先刑后民”却依然作为一项“原则”在司法实践和人们的认识中牢固存在。之所以如此,与人们认为刑事问题或纠纷的处理较之民事问题或纠纷的处理更为重要有关,也与刑事审判权实际存在的广泛性或超限性、扩张性等其他一些因素有关。

张文中:相信正义是会来的

“先刑后民”观念的存在,严重损害了前置性法的权威性。

昨天上午,该案当事人张文中身穿黑西装、白衬衫,打着红领带出现在最高法第一法庭。在庭审结束接受央视采访时,张文中面对镜头说,听到判决结果时眼泪确实就在眼圈里转,这次尽可能地克制,平静地接受这个结果。

法院审理案件原本应该是中立的、独立的,可在我国,法院依法独立审判常遭受一些包括来自党政部门的“外来”干预,导致了一种结果,人们形象地称之为“公安做饭,检察送饭,法院吃饭”。正如张文中案,公安机关一开始便将案件作为涉嫌诈骗罪立案,“入刑容易出刑难”,事实上案件错误的种子此时已经埋下。

但在采访最后,他又说,相信正义是会来的,“今天是我人生最高兴的时候。”

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